Opzegging van de arbeidsovereenkomst m.b.v. advocaat

Het overeenkomen van de gronden voor opzegging

De werkgever en de werknemer kunnen overeenkomen dat alleen op grond van bepaalde redenen een regelmatige opzegging mogelijk is. Dat betekent dus dat zij kunnen overeenkomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen regelmatig kan opzeggen als zich bepaalde in de arbeidsovereenkomst aangegeven feiten en/of omstandigheden voordoen. Dit laat onverlet dat hij de arbeidsovereenkomst altijd onverwijld op grond van een dringende reden kan opzeggen.

Wel zal voor de werkgever en de werknemer hetzelfde moeten gelden. Het kan niet zo zijn dat de werkgever een onbeperkte bevoegdheid tot regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst toebedeeld krijgt en de werknemer dit alleen kan als er zich bepaalde feiten en/of omstandigheden voordoen. Als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd op andere gronden dan die welke zijn overeengekomen dan zal de arbeidsovereenkomst wel worden beëindigd, maar is degene die opzegt schadeplichtig, omdat de opzegging onregelmatig is. Vraag in dat geval hulp van een specialist, dit kunt u via https://arbeidsrechtadvocaat.org regelen.

Voordat de arbeidsovereenkomst is begonnen

De arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd nog voordat de dienstbetrekking daadwerkelijk is begonnen. Om een opzegging echter regelmatig te doen zijn, zal in beginsel de geldende opzegtermijn in acht genomen moeten worden. Die ter- mijn gaat pas in op het moment dat de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst in dienst treedt of in dienst zou treden. Een voorbeeld kan dit duidelijk maken. Stel dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan op 1 juli. Daarbij is overeengekomen dat de werknemer op 1 september met de werkzaamheden zal beginnen.

De werknemer zegt echter op 15 juli de arbeidsovereenkomst op. De in acht te nemen opzegtermijn moet worden berekend vanaf 1 september. Onder omstandigheden kan de werknemer die de arbeidsovereenkomst voor de aanvang van de werkzaamheden heeft  opgezegd schadeplichtig zijn en de werkgever bijvoorbeeld de kosten die zijn gemaal voor de werving en selectie moeten vergoeden. Het opzeggen van een arbeidsovereenkomst is niet aan enige vorm gebonden.

De opzegging kan zowel mondeling als schriftelijk plaatsvinden. Bij een mondelinge opzet ging is het raadzaam om de opzegging schriftelijk aan de opgezegde partij te bevestigen. Wil de schriftelijke opzegging enig effect sorteren dan is het nodig dat de werkkring waarin de ene partij de arbeidsovereenkomst opzegt de andere partij ook bereikt. Dat laat onverlet dat op grond van het algemene verbintenissenrecht een de gelijke verklaring ook effect heeft als deze de andere partij niet bereikt, maar dit eer gevolg is van zijn eigen handelen of een handelen door een persoon waarvoor hij aansprakelijk is of door andere omstandigheden die zijn persoon betreffen (zie art. 3:371 1 BW).

Als de opzegging per brief plaatsvindt, zal deze in beginsel werken op het mo ment dat de brief of thuis of op het kantoor van de andere partij is bezorgd, de zogenoemde ontvangsttheorie. Bij een aangetekende brief zal daarvan sprake zijn als de brief aan het adres van de andere partij is aangeboden. Over de wijze van opzegging kunnen de partijen zelf afspraken maken. Dat kan zowel bij individuele als bij collectief.

Partijen kunnen niet rechtsgeldig bepalen dat zij beiden of een van hen niet het recht hebben om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Wel kunnen zij overeenkomen dat zij zich wat betreft het hun toekomende recht zullen gedragen naar een beslissing die is opgedragen aan daartoe aangewezen personen die deze beslissing geven in de vorm van een bindend advies. Over een dergelijke overeenkomst om zich aan een bindend advies te onderwerpen mag over en weer geen enkele twijfel bestaan en deze moet dus op dat punt ondubbelzinnig zijn. Een bekostigingsvoorwaarde die in het bijzonder onderwijs voorkomt, is dit in ieder geval niet.’

Het moment van opzeggen

Líd 1 van art. 7:672 Burgerlijk Wetboek geeft aan dat opzegging van de arbeidsovereenkomst in beginsel plaatsvindt tegen het einde van de maand.’ Opzegging tegen een iedere dag is mogelijk op grond van een schriftelijke overeenkomst of gebruik. De verwijzing naar een schriftelijke overeenkomst houdt in dat de opzegging tegen een andere dag in zowel een individuele als een collectieve arbeidsovereenkomst kan zijn.

Dat betekent dat de wet de mogelijkheid heeft geopend om voor werknemers van wie het loon niet per maand wordt betaald, dus bijvoorbeeld voor zogenoemde ‘weekloners, van de hoofdregel te kunnen afwijken. Deze regeling over het moment van opzegging geldt zowel voor de werkgever als de werknemer. In het verlengde hierom kan het gebruik dan met zich brengen dat de arbeidsovereenkomst tegen het einde.

Langlopende dienstbetrekkingen

arbeidsrechtMet name als het gaat om langlopende dienstbetrekkingen. De werkgever zal het dus goed moeten onderbouwen. In het verzoek moet worden aangegeven de verstoring blijkt en welke pogingen de werkgever heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. Van een goed werkgever mag immers worden verwacht dat hij met de direct betrokkenen de nodige gesprekken heeft gevoerd.

Het de werkgever aangevoerde mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere komen. Bij de toetsing door de Centrale organisatie werk en inkomen kunnen criteria als de duur van het dienstverband, de leeftijd van betrokkene en zijn arbeidstijden en arbeidsmarktpositie een rol spelen. Onderzocht zal bijvoorbeeld kunnen worden of herplaatsing op een andere afdeling of in een andere vestiging een oplossing kan bieden.

Alleen als in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij het dienstverband in stand houdt, zal de ontslagvergunning verleend kunnen worden. De werkgever zal hieraan in zijn verzoek om toestemming de nodige aandacht moeten schenken. Aan een verstoorde arbeidsverhouding kunnen tal van oorzaken ten grondslag liggen.

Zo kan er sprake zijn van Incompatibilité d’humeur’ of een om diverse redenen geschonden vertrouwensband. Soms zal de verstoring in overwegende mate aan de werkgever te wijten zijn. In andere gevallen kan disfunctioneren of verwijtbaar gedrag of nalaten van de werknemer uitmonden in een verstoorde arbeidsrelatie. In de praktijk wordt de verstoring soms voorgewend om de eigenlijke motieven voor het ontslag te hoeven noemen.

Voor de behandeling van een verzoek om toestemming hoeft dat niet doorslaggevend te zijn dat de werkgever als motief de verstoorde arbeidsverhouding aangeeft. Als de werkgever ter onderbouwing van zijn verzoek om toestemming feiten of omstandigheden aanvoert, die tot andere ontslagmotieven kunnen worden herleid, zal de Centrale organisatie werk en inkomen het verzoek in eerste instantie die gronden toetsen. De verstoorde arbeidsverhouding vormt overigens ten opzichte van de andere persoonsgebonden motieven namelijk een restcategorie.

Disfunctioneren

Het uitgangspunt van lid 1 van art. 5:1 Ontslagbesluit is dat de arbeidsverhouding met een werknemer die in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en om die reden ongeschikt is voor zijn functie moet kunnen worden beëindigd. Zo zal een schilder moeten kunnen schilderen, zal een boekhouder toch niet steeds rekenfouten mogen maken en zal een secretaresse de Nederlandse taal moeten beheersen niet steeds door elkaar moeten halen.

Wel zal de werkgever dit disfunctioneren voor de Centrale organisatie werk en inkomen aannemelijk moeten maken. De werknemer moet niet door het verzoek van werkgeverskant om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen wegens disfunctioneren worden ‘overvallen’. Het ligt voor de hand dat de werkgever dit voordat hij een verzoek om toestemming indient om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen bij de werknemer aan de orde stelt en probeert – al dan niet via aanbod van een alternatieve functie – het functioneren van de werknemer te verbeteren. Ook moet aannemelijk zijn dat het disfunctioneren niet toe te schrijven.

De Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten

De Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten.’ Ook is een werknemer arbeidsgehandicapt als hem voorzieningen zijn getroffen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid. Tot slot is een arbeidsgehandicapte een werknemer die bij ziekte recht heeft op ziekengeld op grond van de Ziektewet” (zie art. 29a ZW).

Ernstig gewetensbezwaar

Lid 3 van art. 5:1 Ontslagbesluit ziet op de situatie dat een werknemer weigert de bedongen arbeid te verrichten met een beroep op ernstig gewetensbezwaar. Dit enkele feit is geen geldige reden om toestemming te verlenen om de arbeidsverhouding tegen opzeggen. Op iedere werknemer en werkgever rust de taak te doen wat in zijn mogen ligt om conflictsituaties over gewetensbezwaren te voorkomen.

Dit betekent dat de werkgever en de werknemer zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg treden nadat de werknemer zijn bezwaar kenbaar heeft gemaakt. Mocht tijdens het overleg door de werkgever worden vastgesteld dat beëindiging van de arbeidsverhouding niet te vermijden is, dan moet de normale procedure voor het verkrijgen van toestem om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen worden gevolgd.

Bij de behandeling van een dergelijk verzoek is voor het kunnen verlenen van die toestemming door de Centrale organisatie werk en inkomen vereist dat de werkgever geen reële mogelijkheden heeft om de werknemer een aangepaste dan wel andere passende functie aan te bieden.

Verwijtbaar handelen van werknemerskant

In art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit wordt als ontslaggrond het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer genoemd. Van de Centrale organisatie werk en inkomen wordt bij de toepassing van dit motief bij een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen om een redelijkheidsoordeel gevraagd.

Door de werkgever zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het verwijtbaar handelen van werknemerskant inderdaad heeft plaatsgevonden. De Centrale organisatie werk en inkomen moet dan vervolgens beoordelen of er van de werkgever al dan niet kan worden gevergd de betrokken werknemer te handhaven. 

Verzekering tegen geldelijke gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid en een uitkeringsregeling in verband met bevalling voor zelfstandigen, beroepsbeoefenaren meewerkende echtgenoten, Stb. 1997, 176. Zie wet van 6 juli 2004 tot wijziging van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen en enige andere wetten in verband met de beëindiging van de toegang tot die verzekering voor diegenen die op of na de inwerkingtreding van deze wet arbeidsongeschikt worden (Wet einde toegang verzekering WAZ), Stb. 2004, 324.

Via deze wet is de afschaffing van de WAZ vormgegeven door de WAZ zodanig te wijzigen dat vanaf 1 juli 2005 nieuwe instroom niet meer mogelijk. Dit houdt in dat degenen die vóór 1 juli 2004 arbeidsongeschikt worden in de zin van de WAZ, na afloop van het wachtjaar nog in aanmerking kunnen komen voor een WAZ-uitkering. Degenen die vanaf 1 juli 2004 arbeidsongeschikt worden, komen niet meer in de WAZ. Zij zijn aangewezen op de private verzekeringsmarkt voor een inkomensdervingsverzekering bij arbeidsongeschiktheid.

Persoonsgebonden motieven

arbeidsrechtOf ontslag al dan niet redelijk is zullen de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij spelen zaken een rol als bijvoorbeeld de zwaarte van het feit, de relatie van het feit tot de te verrichten werkzaamheden, de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en de herplaatsingsmogelijkheden van de werkgever.

Ook deze ontslaggrond zal in de praktijk goed moeten worden onderbouwd. Het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer kan betrekking hebben op de hem rustende verplichting van art. 7:660a Burgerlijk Wetboek, waarbij  bet meewerken aan zijn reïntegratie centraal staat (zie Deel 1 4.14.8 onderdeel Weigeren passende arbeid). Als de werkgever toestemming vraagt om de arbeidsverhouding te moeten opzeggen omdat de betrokken werknemer zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan diens reïntegratie, vindt er toetsing plaats aan art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit.

Je moet dan wel aannemelijk maken dat er sprake is van het zonder deugdelijke grond weigeren om aan de re-integratie mee te werken. In dat verband mag van hem woorden verwacht dat hij in ieder geval het oordeel van zijn eigen arbodienst kan overleggen, naast alle overige gegevens die van belang (kunnen) zijn voor de beantwoording van de vraag of de werknemer inderdaad verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast zal de Centrale organisatie werk en inkomen altijd het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen over het geschil in zijn beoordeling moeten betrekken, naast uiteraard hetgeen de werknemer in zijn bezwaar aanvoert. 

De rol van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen). Het kan zijn dat de werkgever of de werknemer al beschikt over een dergelijk oordeel door bijvoorbeeld gebruik te maken van de mogelijkheid om bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een zogenoemde `second opinion’ te vragen waarvan in art. 7:629a Burgerlijk Wetboek sprake is. Dit hangt samen met het instellen van een loonvordering van werkgeverskant omdat de werkgever de loonbetaling heeft opgeschort of gestaakt met als gevolg dat de werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie (ze art. 7:629 lid ZW: zie Deel 1 4.14.8 onderdeel Weigeren passende arbeid).

Mocht een dergelijk oordeel ter niet voorhanden zijn dan moet de Centrale organisatie werk en inkomen hier een advies vragen aan dit Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Hoewel advies niet bindend is voor de Centrale organisatie werk en inkomen, zal het bij de beoordeling uiteraard wel zwaar wegen. Daarnaast schrijft art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit voor dat de werkgever ook moet aantonen dat gelet op het verwijtbaar handelen van de werknemer in redelijkheid niet van kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft.

Meer in het bijzonder zal hij hierbij moeten aantonen dat niet (meer) kan worden volstaan met het opschorten of stopzetten van de loondoorbetaling, waarvan in art. 7:629 lid 3 wetboek sprake is. In het Burgerlijk Wetboek is geen expliciete regeling gelegen in die zin dat de werkgever eerst (als waarschuwing) gebruik moet maken van instrument stopzetting loonbetaling, voordat hij tot opzegging kan overgaan. Er van uitgegaan dat het wel voor de hand ligt – en in de regel ook het geval zal dat een werkgever eerst (als waarschuwing) de loondoorbetaling opschort en pas de werknemer hier niet op reageert, bij de Centrale organisatie werk en inkomen toestemming zal worden gevraagd om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen.

Ontslag

Uit hoofde van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 Burgerlijk Wetboek mag dergelijke volgorde ook van de werkgever worden verlangd. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen, die in eerste instantie van de werkgever zelf zijn, waar deze volgorde van maatregelen misschien wat minder voor de hand ligt. Zo kan de situatie voorkomen dat een werknemer door werkgever herhaaldelijk is gewaarschuwd, maar zich daar niets aan gelegen laat liggen. In dat geval is het heel goed denkbaar dat de werkgever niet alleen de loondoorbetaling opschort of stopzet maar tegelijkertijd toestemming vraagt om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen. Dit impliceert dat de Centrale organisatie werk, maar in feite ook de werkgever, bij een toestemmingsverzoek, na moet gaan of het opschorten of stopzetten van de loonbetaling niet meer voor de hand ligt of had legen, voordat toestemming kan worden verleend.

Ook kan zich de situatie voordoen dat een werknemer zich alsnog bereid verklaart aan zijn verplichtingen te voldoen. In dat geval is het in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever om het toestemmingsverzoek in stand te houden of niet. Als ondanks de bereidverklaring van de werknemer zijn verzoek wil handhaven dan zal ook in deze situatie moeten worden beoordeeld – en door de werkgever moeten worden aangetoond – dat in de gegeven omstandigheden inderdaad in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst in stand te houden.

Ontslag als gevolg van ziekte of gebreken

Bij ziekte of gebreken als ontslaggrond kan een onderscheid gemaakt worden tussen ziekte of gebreken waardoor de werknemer niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, en daardoor ongeschikt is voor zijn functie, de zogenoemde langdurige arbeidsongeschiktheid (zie onderdeel Langdurige arbeidsongeschiktheid regelmatig verzuim als gevolg van ziekte (zie onderdeel Regelmatig verzuim als gevolg van ziekte). Bij langdurige arbeidsongeschiktheid of verzuim door ziekte speelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een belangrijke rol (zie onderdeel De rol van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen).

Langdurige arbeidsongeschiktheid

Art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit hanteert als uitgangspunt bij ontslag als gevolg van ziekte of gebreken dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de overeengekomen functie en herstel binnen 26 weken niet is te verwachten. De werkgever zal ook aannemelijk moeten maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer op een passende functie te herplaatsen binnen zijn bedrijf. De bedoelde herplaatsing in een aangepaste of een ander functie kan ook door middel van (extra) scholing worden gerealiseerd. Of deze mogelijkheid van scholing een rol kan spelen is afhankelijk van het antwoord op de vraag of dit in redelijkheid van de werkgever kan worden verlangd. Of dat het geval is hangt mede af van de duur van de scholing en de kosten.